民法典1091条离婚损害赔偿范围之我见

 民法典1091条离婚损害赔偿范围之我见

Research On the System of Compensation for Divorce Damage About Article 1091 In Civil Code

                     

 

【摘 要】

《婚姻法》四十六条有关离婚损害赔偿的规定因保护范围过窄数年来屡受诟病。《民法典》1091条增加的“兜底条款”为婚姻中无过错方增加了可以主张离婚损害赔偿的范围，也为法官增加了判决离婚损害赔偿案件的灵活性，是我国离婚损害赔偿制度的一大历史性的进步。然而，笔者认为兜底条款虽然灵活但是其不确定性增加了司法审判的难度容易造成司法判决的不统一性，该兜底条款范围的明确在司法实践中仍然是一个重要的难题，在目前直接修改1091条不太现实的情况下亟需司法解释对该兜底条款进行进一步的明确。本文就是从阐述目前我国离婚损害赔偿案件的现状着手，结合笔者代理离婚案件的实践经验就民法典1091条兜底条款中离婚损害赔偿范围提出几点建议。

【关键词】离婚损害赔偿、民法典、兜底条款、赔偿范围

 

【Abstract】

The Marriage Law's Article 46 on compensation for divorce damages have been criticized for its narrow scope of protection for years. The "Miscellaneous Provisions" of Article 1091 in the Civil Code which is a great historic progress of the divorce damages compensation system in China,expand the scope for the no-fault party in marriage to claim damages for divorce, and also increases the flexibility of the Judges who decide the cases relating damages for divorce. However, the author believes that although the Miscellaneous Provisions of Article 1091 is flexible, its uncertainty increases the difficulty of judicial trial and easily leads to the inconsistency of judicial judgment. The  scope of the Miscellaneous Provisions which needs further clarification of judicial interpretation is still an important problem in judicial practice. This paper begins with the description of the current situation of cases relating divorce damages compensation in China, and puts forward some Suggestions on the scope of divorce damages compensation in the Civil Code article 1091 based on the author's practical experience in acting as an agent for divorce cases.

【Key words】Compensation for Divorce damage,The Civil Code,the Miscellaneous Provisions,Scope of Compensation。

 

引 言

 

离婚损害赔偿制度第一次在我国确立是在2001年修正的《婚姻法》第四十六条，虽然该条款开拓了我国离婚损害赔偿制度的先河，很大程度上保障了婚姻中无过错方可以要求法院赔偿四种法定情形的的合法权益。然而该条款实施至今近20年，结合目前我国有关离婚案件中提起损害索赔的案件判决结果现状，根据相关学者的统计调查及笔者代理离婚诉讼的实践，离婚诉讼案件中无过错方提起损害赔偿能够得到支持的约三分之一，没有得到法院支持的理由主要是因为提起的损害赔偿事由不属于婚姻法四十六条法定的四种情形之一。因此，笔者认为民法典中在1091条增加了一个兜底条款，将列举的重婚、家暴、与他人同居等情形之外的侵害婚姻中无过错方权益的情形包涵在内，本身就是一个跨越式的进步。然而，由于该条款规定仅是兜底条款，并未具体明确哪些情形属于也可以主张离婚损害赔偿的范围，有很多现实诉讼案件中出现的导致离婚的严重过错行为并未列举在1091条之中，而短期内民法典修改1091条不现实，因此，笔者认为目前比较切合实际的做法也是比较折中的做法是将婚外情、非亲生子女、同性恋骗婚、一方长期吸毒和赌博等诸多现实中涌现出的多种重要过错情形通过司法解释的形式对1091条兜底条款作出具体说明。否则，由于以目前民法典1091条规定来实施，由于兜底条款的不确定性，赋予了法官极大的自由裁量权，而每个法官对该兜底条款的理解不同，对每种过错情形的感受和认知也不同，极容易在司法实践中发生同样类型的案件裁决结果相差悬殊，对提起损害赔偿的无过错方造成实质上的不公平。笔者根据自己的代理离婚诉讼案件的从业实践经验，针对该1091条兜底条款提出了几种认为亟需要作为可以提起离婚损害赔偿的过错行为，笔者也相信不久的将来，相关司法解释也会出台，对笔者所关心的问题也会有进一步的明确和阐释。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

一、我国离婚损害赔偿案获赔率低及主要原因

（一）离婚损害赔偿案得到法院支持率低

我国离婚损害赔偿案件获法院支持率低，约为三分之一。有学者在2015年5月-6月从随机抽取200个提起离婚损害赔偿案件进行统计分析研究，得出的结论是：法院对离婚损害赔偿案件诉讼请求全部不予支持的有133件，占离婚损害赔偿案件总数的66.5%。① 由此可见，能够得到法院支持的离婚损害赔偿案件约为三分之一，根据笔者的从业经验，笔者从事律师工作10年代理的离婚案件中提起索赔的基本超过80%，而得到支持的离婚损害赔偿的案件在20%左右。因此，我国目前离婚损害赔偿的案件的现状就是获赔率非常之低。

（二）离婚损害赔偿案件得到法院支持率低的主要原因

现行婚姻法四十六条对有关可以获得离婚损害赔偿的情形规定范围过窄是最直接导致离婚损害赔偿案件获赔率低的主要原因。婚姻法第四十六条规定的法定的可以主张离婚损害赔偿的情形仅仅有重婚、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的四项，将其他诸多现实生活中涌现的一方严重过错行为排除在外，不足以涵盖目前提起离婚损害赔偿的诸多事由。根据笔者实践经验，上述四种法定情形提起离婚损害赔偿最多的就是家庭暴力，其他三种情形基本很少发生或者难以举证，而现实生活中诸多的提起离婚损害赔偿未得到法院支持的理由就因为不是属于上述法定的适用情形之一。因此，法律的滞后性属性导致婚姻法四十六条跟不上社会的发展，亟需对现行婚姻法第四十六条有关离婚损害赔偿的范围进行扩大。  

二、外国及澳台地区的离婚损害赔偿适用范围简介

（一）瑞士等采取原则性立法模式的国家

1907年的《瑞士民法典》151条明确规定：因离婚，无过错的配偶乙方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。 ^② 此外，我国澳门、台湾地区基本也是采取这种模式，比如我国台湾地区“民法典”第1056条规定: “夫妻之一方,因判决离婚而受有损害者,得向有过失之他方,请求赔偿。前项情形,虽非财产上之损害,受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。”澳门和台湾地区离婚损害赔偿发生的情形较为宽泛，只要因一方过错引起离婚，无过错他方就享有离婚损害赔偿请求权。^③

（二）法国等适用原则性规定加具体性规定立法模式的国家

《法国民法典》第266 条规定: “如离婚的过错全在夫或妻一方,则该方得被判赔偿损害,以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”^④法国对于离婚损害赔偿是把原则性规定与具体性规定结合起来的典型代表，这种规定可操作性较强。

（三）英美法系判例法国家

英美法系国家是判例法国家，大多数并无专门的规定有关离婚赔偿制度的法律条文，对于离婚损害赔偿基本分散地体现在一个个判例中，但是判例体现出来的基本还是支持一旦存在通奸等的过错行为，则无过错方可以主张损害赔偿。

从上述外国及我国澳门、台湾有关离婚损害赔偿制度中可以看出，大多数国家都采取概括性的立法，笼统地规定只要有导致离婚的过错行为均应承担损害赔偿责任，判例法国家也是通过判例体现这一基本原则，大多数国家和地区并没有仔细列列举具体哪些行为属于应当承担损害赔偿的过错行为，没有较强的操作性，但是基本大多数国家都在司法实践中承认通奸这一过错行为应当承担离婚损害赔偿，这一点对我国损害赔偿制度的范围有所参考。

三、对民法典中离婚损害赔偿适用范围的建议

（一）、民法典1091条的进步与缺陷

1、民法典1091条兜底条款的进步之处。

民法典1091条兜底条款极大地扩大了婚姻中无过错方可以主张损害赔偿的范围。我国之前婚姻法第四十六条采取的是列举主义的立法模式，该种立法模式的优点是内容明确具体，方便法律适用者准确便捷地援引法律条文，缺点是随着时代的发展，新的事务新的矛盾出现后，列举主义的立法模式无法涵盖新出现的比较典型的情形及行为，法律的滞后性缺点表露无疑。现在民法典是在列举模式的基础上又增加了一个概括性即原则性的兜底条款，本身是一大跨越式的进步，该兜底条款的灵活性、抽象性和外延的不确定性将最大范围和程度上将一切有重大过错导致离婚的行为都纳入到无过错方可以主张损害赔偿的范围中来，大大地扩大了离婚案件中可以主张并很大可能得到法院支持的损害赔偿案件的范围，也为法院在审理重婚、家庭暴力等四种情形之外的离婚损害赔偿案件提供了法律依据，法官可以运用自由心证，结合自己的生活经验和阅历，自由裁量过错方是否应当承担损害赔偿责任及赔偿数额的多少。完全可以想象民法典实施以后得到法院支持获赔的离婚损害赔偿案件数量会大大增加，这对于法律工作者来说将是一大幸事，对于在婚姻中遭遇各种损害和侵权的无过错方来说更加将是一个福音。

2、民法典1091条的缺陷。

由于该条兜底条款对于其他“过错行为”的具体范围不明确，规定的导向性功能对于守法者以及法律适用者来说相对来说比较差。首先，规则的不明确会导致所有的守法者无法明确哪些是需要承担违法成本的情形从而无法正确调整自己的行为。更重要的是，规则的导向性不明确也使得法律适用者如审判离婚损害赔偿案件的法官在真正判决案件时无所适从。每个法官对于该兜底条款的理解不同，对于每种过错行为的认知和认同感也多少有差异，所以很可能对同类型案件甚至同类案情的案件最终判决的结果相差悬殊，非常容易导致实质上的不公平。

因此，基于民法典1091条的缺陷，笔者认为在目前无法在1091条中将不属于重婚等四种情形的其他诸多重大过错行为进行列举的前提下，亟需司法解释对该兜底条款进行进一步地阐释说明哪些严重的过错行为属于该兜底条款中规定的“有其他重大过错”的行为。

（二）对民法典1091条兜底条款的建议

    结合笔者代理离婚诉讼案件中接触到的诸多事由的离婚损害赔偿案件，笔者建议司法解释对1091条兜底条款将以下几种重大过错行为涵盖进去：

    1、婚外情。

婚外情是导致目前离婚案件的主要原因之一，应该列入重大过错行。根据相关学者的调查统计数据，从离婚损害赔偿的起诉理由看，整个200个案件（学者随机抽取的200个提起离婚损害赔偿案件）中，婚外情的数量占40件，占比高达20%。^①婚外情既不属于重婚，也不属于有配偶者与他人同居，婚外情一般处于隐蔽状态，是婚姻生活的定时炸弹，常引发复杂的社会问题。笔者梳理了自己代理的离婚案件，引发离婚的理由居于前列的就是家庭暴力和婚外情。婚外情和家庭暴力一样，通常只有0次和无数次的区别，一旦有一方发生婚外前，很少有能够收心回归家庭的。而婚外情给无过错方带来不可估量的身心损害，无过错方经常是失望、愤怒、痛苦等负面情绪交加，甚至有的会导致抑郁。因此，随着因婚外情导致夫妻感情破裂离婚的案件逐年增加，应首先将婚外情列入1091条兜底条款规定的行为中。

2、一方长期吸毒、赌博。

一方有长期吸毒、赌博等恶习，本来就属于法院判断夫妻感情是否破裂从而是否判决离婚的一个重要法定情形。一方长期吸毒、赌博不但给整个家庭经济开销带来极大的负担，也会导致家庭氛围不和谐，夫妻不睦，最终导致夫妻感情破裂，因此，这种行为也应当列入可以主张离婚损害赔偿的过错行为之中。

3、同性恋骗婚。

同性恋骗婚给无过错方造成的人身及心理伤害特别大，而法律上对于被同性恋骗婚的无过错方索赔是空白的，因此同性恋骗婚应当作为可以被索赔的重大过错行为之一。根据无讼官网得到的有关同性恋离婚案件，可以看到至2020年7月目前已经上传确定的因同性恋骗婚而离婚的案件2020年判决的有2件，2019年有6件，2018年有4件。^⑤这都只是冰山一角，还不包括那些未上传的判决，及现实生活中因同性恋协议离婚的。在中国，每年有80%的男同性恋者走入异性婚姻在中国，“同妻”当幌子，生子就离婚。据调查，“同妻”群体有1600万之众。^⑥因此，同性恋骗婚在司法实践中数量并不少，笔者就代理过这类离婚案件。大多数被同性恋骗婚的主要是女性，沦为同性恋的生子机器。同妻不但面临着各种冷暴力，还面临着被丈夫传染艾滋病的高危风险。据相关方面调查得出，1/4的男同性恋者曾得过性病，其中大量男同性恋者为了不让妻子怀疑自己的性取向曾和配偶发生过性关系，由此导致了部分同妻传染上性病甚至被动感染上艾滋病毒。 ^⑦而同性恋并不属于法定的禁止结婚之列，更不属于可以按照民法典1051、1052、1053条婚姻无效或者被撤销的情形，无过错方没有主张离婚损害赔偿的法律依据，因此笔者认为亟需将同性恋骗婚纳入可以索取离婚损害赔偿的范围之列。

4、孩子非亲生。

这里的非亲生仅指婚姻中妻子生下非丈夫亲生的孩子，不包括孩子抱错的情况。虽然大多数离婚损害赔偿的提起人是女性，但是在孩子非亲生这种情况中，受害者只能是男士。近年来，随着社会的性观念的开放，男方发现养育多年的子女不是自己亲生的新闻屡见不鲜，而纵观法律规定，能够让男方直接主张损害赔偿的法律依据基本没有。最高人民法院1992年在《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》中规定：“在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚养费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还，至于在夫妻关系存续期间受骗方支出的抚养费用应否返还，尚需进一步研究。”上述回复不具备正式司法解释的规定，而且仅说明的是离婚后给付的抚养费而并没有任何提及到男方可以主张的损害赔偿。夫妻之间最主要的法律义务是忠实的义务，女方与婚外他人生下非男方的亲生子女并隐瞒从而导致男方对自己非亲生的孩子倾注了大量的金钱、感情、精力，一旦男方发现真相，对男方的打击将会是毁灭性的。目前大多数这种案件法院仅支持抚养费的退还，而光抚养费的退还远远不足以弥补男方精神上遭遇的打击。在中国传统文化背景下，这种事情对于任何一个男人来说都是一种莫大的屈辱，对男方的精神损害不言而喻，因此，笔者强烈建议为了保护婚姻中男方的合法权益，应将因非亲生子女导致离婚的过错行为列入1091条兜底条款之列。

5、侵犯生育权。

侵犯生育权主要指的是女方婚前同意生育婚后不愿意生育、甚至女方怀孕后不经丈夫同意私自堕胎等导致离婚的重大过错行为。笔者就曾经代理过一个女方婚后10余年不愿意生育子女而男方父母含恨而终男方最终愤而提起离婚并要求损害赔偿的案件。中国传统的“不孝有三，无后为大”的观念，如男女双方婚前达成一致意见准备做丁克家庭那无可厚非，而一旦双方均同意生育孩子而进入婚姻中后，女方不愿意生育孩子甚至怀孕后私自堕胎，应视为侵犯了男方的生育权，男方应有权在离婚时要求相应的损害赔偿。

6、一方在外从事淫秽行为如卖淫嫖娼的。

一方在外从事淫秽行为如卖淫嫖娼的行为违反了夫妻间忠实义务，严重侵害了另一方的合法权益。一方背着另一方从事淫秽行为如麦银嫖娼，从身体上背叛了对方，不但容易在外传染性病并将性病传染给另一方，在心理上也势必给另一方造成精神损害。笔者代理过男方在外嫖娼并染上梅毒最终还将梅毒传染给女方导致女方花费了大量的医药费治疗却无法痊愈的案件，当时女方在离婚案件中提出了损害赔偿，而基于当时的法律规定女方的损害赔偿因不属法定事由未得到法院支持。因此，一方在外从事淫秽行为如卖淫嫖娼导致离婚的，无过错方应当有权得到损害赔偿。

综上，以上6种行为都系笔者在实践过程中接触的比较多的导致离婚的重大过错行为，笔者认为应当包含在民法典1091条兜底条款所规定的“有其他的重大过错行为”之中。

 

结语

《民法典》1091条中对于离婚损害赔偿增加兜底条款是婚姻法律立法的一大进步，增加了对婚姻中导致离婚的过错方的惩罚途径，更好地保障婚姻权益受害方的合法权益，并且能够更好地解决现阶段有关离婚损害赔偿的司法实践困境，从而能够对社会风气、家庭婚姻伦理起到更好的调整作用。同时，笔者认为民法典实施在即，司法解释对1091条兜底条款具体包含哪些严重的过错行为进行进一步的阐释和说明，能够进一步完善离婚损害赔偿制度，从而更好地发挥民法典在生活中的调整功能。笔者在本文中提出了6种比较严重也是现实生活中比较多的重大过错行为，抛砖引玉，以期对完善我国离婚损害赔偿制度有所裨益。

 

 

 

   

 

 

 

【注释】

①王国花. 我国离婚损害赔偿制度研究---基于民事司法裁判的统计分析[D].厦门大学,2018.

②瑞士民法典[M].殷生根,译.北京:法律出版社,1987:34-35.

③张素君.中外离婚损害赔偿制度的比较及启示[J].中小企业管理与科技(下旬刊),2011(01):220-221.

④卢文捷.论我国离婚损害赔偿制度立法的不足与完善[J].西华大学学报(哲学社会科学版),2016,35(02):72-78.

⑤无讼案例，https://www.itslaw.com/home。

⑥2011年11月22日，中国新闻网报道，http://www.chinanews.com/sh/2011/11-22/3478017.shtml

⑦陈苑．关于“同妻”权利的法律分析：《现代妇女（下旬）》，2014年08期。

【参考文献】

【1】瑞士民法典[M].殷生根,译.北京:法律出版社,1987:34-35.

【2】《现代妇女（下旬）》，2014年08期。

【3】中华人民共和国民法典，中国人大网。

【4】宋玥. 离婚损害赔偿制度研究[D].长春工业大学,2019.